Un aporte histórico y estadístico para el abordaje jurídico del tema desde una perspectiva social moderna.

Desde las remotas épocas de la colonia, nuestro país padeció la problemática del saneamiento ambiental como acuciante y con escasa intervención a nivel de políticas gubernamentales.

En 1.792, la ciudad de Córdoba instaló un sistema de provisión pública de agua a través de grifos, siendo esta la primera medida de gobierno en materia de saneamiento registrada en la historia.

La provincia de Buenos Aires, con el escandaloso préstamo suscripto en 1.824 por presión de la Baring Brothers británica -del que solo ingresó el 55% y se demoró ochenta años en pagar 23 veces su valor nominal-, fue el primer estado en diseñar un programa de instalación de aguas corrientes, que finalmente no se concretó.

Recién en 1.867, a raíz de la epidemia de fiebre amarilla que asoló el país diezmando a la población, se decidió implementar la postergada política pública del saneamiento porteño, cuyo punto de partida se fija en el año 1.869 cuando se toman los proyectos de aguas corrientes, cloacas y desagües de los ingenieros ingleses John F. La Troble Bateman y John Coghlan.

Para 1.880, la red de suministro de agua construida por Bateman desde 1.874, daba cobertura a una cuarta parte de la ciudad de Buenos Aires. El diseño y operación del servicio estaba íntegramente basado en el modelo inglés de gestión: una empresa privada (la “Buenos Ayres Water Supply”) lo llevaba adelante a través de la modalidad de concesión.

La crisis económica y política de 1.890, que provocó la renuncia del presidente Juárez Celman y el episodio conocido como la Revolución del Parque que dió nacimiento a la Unión Cívica Radical, determinará que la empresa británica rescinda el contrato de concesión.

A partir de entonces, el Estado nacional asume la responsabilidad del saneamiento urbano y sanciona la Ley 2.927 del 30 de Diciembre de 1.892, creando la Comisión de Obras de Salubridad con fines precisos: construcción de filtros, instalación de bombas, construcción de cloacas domiciliarias e instalación del servicio de aguas corrientes en los edificios públicos del Estado Nacional, exonerando a la Municipalidad del pago de los servicios que use para el riego de calles, plazas y paseos públicos o establecimientos de su dependencia.

El primer Plan Nacional de Saneamiento fue elaborado en 1.909 e implementado a partir de 1.912 con la creación de un organismo rector que haría historia: OBRAS SANITARIAS DE LA NACIÓN.

El ente gozaba de autonomía en los términos conferidos por la norma que lo creaba pero funcionaba con el contralor del Poder Ejecutivo Nacional, quien podía intervenirlo directamente cuando “las exigencias del buen servicio” lo hicieran necesario.

Asimismo, administraba sus bienes e instalaciones conforme las disposiciones del Código Civil y la Ley de Contabilidad. Lo novedoso de su función consistía en la facultad que el artículo 4 inciso “f” le otorgaba para “convenir con los gobiernos provinciales, “ad referéndum” del Congreso de la Nación, el estudio, la construcción y administración de obras destinadas a la provisión de agua potable para uso doméstico en las ciudades, pueblos y colonias de la Nación”, circunstancia que denotaba el profundo sentido federalista y de alcance nacional que inspiraba al Estado en la concreción de sus fines.

Desde 1.890 y hasta finalizado el siglo XX, el Estado Nacional será el promotor central de las políticas de saneamiento y ejecutará la prestación del servicio en la zona metropolitana y algunos centros urbanos del país, con las particularidades que iremos explicando.

A partir de la sanción de la Ley 8.889 del 18 de Julio de 1.912, cuando se crea OBRAS SANITARIAS DE LA NACIÓN, se inicia una época de crecimiento en materia de obras de saneamiento, pero solo para el área metropolitana, quedando el resto de la población nacional al margen de estos servicios.

Para 1.914 el servicio público de agua corriente se había instalado parcialmente en las zonas céntricas y residenciales de las ciudades capitales de 14 provincias, mientras que los desagües cloacales solo existían en 4 ciudades del país.

La Ley 10.998 sancionada en 1.919 durante la presidencia de Yrigoyen buscó llevar la provisión de agua corriente y desagües cloacales al casco urbano de las ciudades de 8.000 habitantes y de agua corriente únicamente a las que tuvieran 3.000 habitantes, con escasa suerte.

El 14 de Julio de 1.943 el Poder Ejecutivo Nacional cambió la forma jurídica del organismo a través del Decreto 2.743, creando la Administración General de Obras Sanitarias de la Nación.

En 1.949, bajo el gobierno del Gral. Juan Domingo Perón, se sancionó la Ley 13.577 con el fin de dotar al ente de una Ley Orgánica, convirtiéndose esta en un formidable instrumento de administración y gestión operativa del servicio, y en la norma más progresista, equitativa y plural de saneamiento jamás concebida.

Por primera vez una ley hacía hincapié en el concepto de agua potable en vez de agua corriente, promoviendo la calidad del recurso por razones de orden sanitario y de salubridad.

Sus fines apuntaban al estudio, proyección, construcción, renovación, ampliación y explotación de las obras de provisión de agua y saneamiento urbano en todo el país, abarcando no solo a la zona metropolitana sino a provincias, ciudades, pueblos y lugares recónditos que por insuficiencia de recursos no podían financiar la implementación del servicio. La defensa del bienestar general y la salud de la población se erigieron como objetivos prioritarios para el Estado nacional, y el derecho a los servicios públicos en un marco de igualdad una política de amplio alcance.

Entre las novedosas reformas introducidas por la Ley 13.577, Obras Sanitarias se convertía en un ente autárquico bajo la órbita del PEN, quien ejercía funciones de superintendencia y contralor en pos de garantizar el buen servicio.

Podía, de acuerdo a la política del PEN, establecer industrias extractivas y productivas de materias primas requeridas para su funcionamiento; participar en empresas de capital mixto que persiguieran el mismo objeto; proponer al PEN la fijación de la tarifa por el servicio; promover ante las provincias, municipios y localidades del interior del país el acogimiento al régimen de la norma, en un claro respeto al orden federal; coexistir con prestatarias privadas que en virtud de una concesión estuvieran brindando el servicio en localidades del interior pero no cubrieran a la totalidad de la población; etc.

El ente debía tener depositados sus recursos en el Banco Central de la República Argentina o en bancos nacionales y no podía apartarse de los gastos fijados en su presupuesto general, que comprendía créditos con emisión de títulos públicos, transferencias derivadas de la entonces Dirección Inmobiliaria Nacional, recaudación tarifaria, multas y recargos, donaciones y legados, previéndose que ninguna obra debía paralizarse por falta de medios, los cuales sería solventados con rentas generales de la Nación. Para el caso de superávit en la gestión, el excedente debía destinarse a la construcción de nuevas obras o a la renovación, ampliación y mejoramiento de las existentes, dentro de una cuidadosa planificación.

A simple requerimiento de Obras Sanitarias, las empresas de servicios públicos, instituciones o particulares que hicieran uso del suelo o subsuelo, debían remover sus instalaciones para la construcción y explotación de las obras previstas por esta ley. Con ello se eliminaba el obstáculo jurídico o burocrático de ampararse en derechos de propiedad o servidumbres para dar estricta prioridad a la salud pública de los ciudadanos, por medio de una gestión dinámica y eficiente que se oponía a las dilaciones.

Asimismo, se hacía obligatorio que todos los inmuebles habitables dentro del radio de instalación de cañerías de distribución de agua y colectoras de cloacas estuvieran dotados del servicio de agua corriente y desagüe cloacal. En caso de no hacerlo, o de hallarse deshabitados, igualmente debían abonarse las tarifas vigentes. Esta misma obligación regía para los inmuebles que pertenecieran a la Nación, las provincias y los municipios

Las fijación de tarifas era propuesta por la Administración General de Obras Sanitarias de la Nación al Poder Ejecutivo Nacional, y debían ser iguales para todos los distritos del país. Los aumentos, rebajas o modificaciones, así como su propuesta, corría por decisión del PEN.

Las obras domiciliarias externas estaban a cargo de Obras Sanitarias, mientras que las interiores correspondían a los propietarios.

La obligación de instalar los servicios de agua corriente y cloacas regía para los propietarios y para los poseedores, quienes además debían mantener en buen estado las instalaciones. Los técnicos y empleados debían solicitar el acceso a los inmuebles para ejecutar las obras, y ante la negativa de los moradores debían requerir el auxilio de la fuerza pública.

Los inmuebles deudores de servicios, obras o multas, quedaban afectados al pago hasta su cancelación definitiva con un privilegio sobre el crédito que inclusive tenía prioridad sobre hipotecas constituidas con posterioridad a la deuda. Toda transferencia de dominio o constitución de derechos reales sobre un inmueble, del mismo modo que una sentencia de la cual resultare la declaración o transmisión de derechos sobre el mismo, requería que el notario peticionara e incluyera en el protocolo el Certificado de Deuda expedido por Obras Sanitarias, para garantizar la percepción de los créditos adeudados, indefectiblemente y en su totalidad. El Registro de la Propiedad no podía inscribirlos sin ese requisito debidamente cumplimentado.

Desde la fecha de inicio de las obras, quedaba prohibida la perforación de pozos a cualquier profundidad sin permiso previo de Obras Sanitarias, dentro del radio fijado para el servicio. En caso de existir pozos funcionales, debían cegarse bajo la inspección del ente ni bien se habilitara la provisión de agua de las obras. No obstante ello, la Administración de Obras Sanitarias podía autorizar la operatividad de las perforaciones con fines de riego o industrias ajenas a la alimentación humana, siempre que no hubiera riesgo de contaminación de las napas subterráneas.

Le correspondía, además, tomar todas las medidas para sanear los cursos de agua en caso de posible afectación de la salubridad y para impedir la contaminación directa o indirecta, pudiendo disponer la clausura de los establecimientos industriales cuyo dueños no cumplieran con las disposiciones emitidas.

Obras Sanitarias ejercía la vigilancia del vertimiento de líquidos residuales transportados en vehículos, y el control del uso ordinario de la provisión de agua corriente y del desagüe de las aguas servidas en los inmuebles y establecimientos industriales, evitando que se utilizara el recurso para riego o en industrias ajenas a la producción alimentaria.

La decisión de cubrir las necesidades de todos los habitantes del país habilitaba un régimen de construcción de obras de carácter reducido, contemplando a las localidades de escasa población o sin capacidad contributiva y poder económico, obligándose la Administración General de Obras Sanitarias a instalar surtidores públicos de aprovisionamiento gratuito hasta tanto se efectuaran las conexiones.

Otro punto fundamental de la norma era la declaración de utilidad pública del suelo y del subsuelo de los terrenos de propiedad privada y de las fuentes de provisión de agua necesarias para la ejecución de las obras, en todo el territorio de la Nación, quedando sujetas a expropiación por parte de Obras Sanitarias.

Si las provincias y municipios lo solicitaban, el ente -con autorización del PEN- podía tomar a su cargo las obras o instalaciones del servicio de agua corriente y desagües cloacales de propiedad pública o privada. En este último caso, abonaría por los mismos su valor físico de utilización toda vez que este fuese inferior al costo de origen de los bienes afectados a la explotación.

En los territorios nacionales existentes hasta ese entonces, luego provincializados por el mismo presidente Perón, toda fundación de nuevas poblaciones quedaba supeditada al dictamen favorable de Obras Sanitarias, basándose en el adecuado aprovisionamiento de agua potable.

Los especialistas aseveran que esta verdadera política de Estado permitió que la Argentina fuera pionera del desarrollo sanitario en toda América Latina, superada solo por EE. UU.

Con el golpe de 1.955 y el proceso incipiente de destrucción del Estado de Bienestar operado por determinación de los centros de poder mundial, se abortaron las políticas públicas tendientes a garantizar el derecho de acceso popular a los servicios públicos y la eficiencia en la prestación estatal.

Las inversiones fueron abandonadas, paralizándose el mantenimiento preventivo y la ampliación de obras, así como la reparación de equipos e instalaciones.

Los procedimientos de gestión operativa se fueron apartando de los cánones de eficiencia previstos en la ley, y se produjo una retracción paulatina del Estado que condujo a la crisis del sistema.

Una línea ideológica ultra liberal y privatista, afín a la extranjerización y dependencia de la economía nacional, promovió a sus cuadros en la función pública para que la devastaran y vaciaran al Estado, quebrándolo y consolidando la idea de su inoperancia, so pretexto de implementar el siniestro modelo privatista. La tarea demandó décadas, y finalmente se impuso con las secuelas negativas que todos conocemos.

En 1.973, la Ley 20.324 operó la transformación jurídica de Obras Sanitarias en una empresa estatal con el carácter de persona jurídica de derecho público.

En 1.980, la dictadura militar implementó una medida nefasta con la excusa de un desvirtuado federalismo conceptual que haría escuela y sentaría precedente argumental entre los teóricos del derecho y propulsores del proceso privatizador: la provincialización y/o municipalización de los servicios públicos.

Esto llevó a la conformación de 161 sistemas distintos de gestión con regimenes diferentes, un verdadero despropósito que se anticipaba a lo que sucedería en materia educativa y de salud durante las décadas posteriores de la desregulación.

El desmantelamiento de Obras Sanitarias, conjuntamente con el abandono de las políticas públicas y el rol activo del Estado, incubó la modalidad de transferencia de competencias en materia de salud pública, educación y servicios públicos por parte de los gestores “privatistas” que asaltaron la administración pública y promovieron desde adentro su destrucción e ineficiencia.

La creciente inflación y trasnacionalización de la economía, el fuerte endeudamiento externo, el crecimiento demográfico y la no incorporación de usuarios al sistema, completaron un cuadro que condujo al colapso del modelo.

En 1.989 se sancionan las leyes 23.696 y 23.697 para la Reforma del Estado, declarándose la emergencia económica y administrativa del Estado Nacional y de la prestación de los servicios públicos, la intervención de los entes y empresas pública, y la privatización y liquidación de estos.

En 1.990 se dictó el Decreto 2.074/90, disponiéndose la concesión de los servicios de distribución y comercialización, completado por el Decreto 1.443/91 que adecuó el Cronograma Básico de la Distribución y Comercialización de los Servicios de Provisión de Agua Potable y desagües cloacales.

En 1.991 se creó la Comisión Técnica de Privatización de Obras Sanitarias de la Nación con la finalidad de proceder a la privatización total del ente, elaborando los pliegos de condiciones y llamando a licitación pública internacional.

El 18 de Abril de 1.993 se concesionó a la empresa multinacional “AGUAS ARGENTINAS S. A.”, por un plazo de 30 años, la prestación del servicio en la Capital Federal y la zona metropolitana. El Estado Nacional se hizo cargo, antes de la transferencia, de todo el pasivo de Obras Sanitarias, que fue finalmente disuelta y liquidada.

En el resto del país, se dio un proceso similar, privatizándose la prestación del servicio y adjudicándoselos a empresas multinacionales o cooperativas constituidas en las pequeñas localidades del interior.

La primera concesión al sector privado fue hecha en la Provincia de Corrientes en el año 1.991, a la empresa “Aguas de Corrientes S. A.” Otros estados provinciales mantuvieron bajo gestión pública el servicio transferido en 1.980 por la Nación.

La provincia del Chaco, cuya población se opuso al programa privatizador, fue castigada sistemáticamente con restricciones severas en el acceso al crédito para obras públicas y de saneamiento.

Los resultados de este proceso fueron inicialmente promisorios, ya que se logró incrementar el número de usuarios notablemente, pero sin una política seria de inversiones en infraestructura. La provisión de agua corriente mejoró en estos términos, pero no así la de desagües cloacales. Considerando el impacto del crecimiento demográfico, los indicadores son absolutamente negativos por ser inferiores a los parámetros ideales que formula la Organización Mundial de la Salud.

Todos los especialistas coinciden en atribuir al sector privado que se hizo cargo de las concesiones una gestión pésima y deficiente, tanto en las provincias como en el área metropolitana.

Aguas Argentinas S. A., por ejemplo, minimizó la inversión expansiva y se focalizó en incorporar usuarios de manera precaria, priorizando el aumento de las tarifas en un contexto de estabilidad de precios, y desestimando la instalación de redes cloacales. Este mal manejo condujo a que el agua freática en la zona del conurbano -que a principios de los 90 se ubicaba a 15 y 20 metros de profundidad-, ascendiera rápidamente hasta alcanzar el nivel del suelo, producto del cambio de fuente de aprovisionamiento del agua potable.

La toma del Acuífero Puelche y otros pozos fue sustituida por la del Río de la Plata, por resultar más accesible en términos de costos e infraestructura, con el consiguiente efecto nocivo de verter los efluentes en pozos absorbentes que superan en 9 veces la tolerancia de infiltración natural producto de la lluvia.

Si a esto le sumamos que el área concesionada era una de las mayores del mundo en cuanto a prestación privada del servicio y que los esquemas jurídicos de regulación y contralor eran notablemente precarios, casi a medida de los intereses comerciales de los concesionarios y sin transparencia, vemos cómo el Estado fue desentendiéndose de su rol tutelar y de garante del derecho humano al acceso a los servicios sanitarios y de agua potable para convertirse en garante de la rentabilidad empresarial privada.

Los mecanismos de participación ciudadana en la toma de decisiones y control de la prestación se restringieron a su mínima expresión y la expansión cualitativa del servicio no se llevó a cabo en los sectores más vulnerables de la población, sino en aquellos que eran potencialmente rentables con mínima inversión.

La casi totalidad de las metas previstas en los contratos de concesión fueron incumplidas y permanentemente renegociadas por las empresas, en el afán de perseguir la más alta tasa de ganancia posible al menor costo.

La vulnerabilidad e insustentabilidad de este esquema produjo conflictos sociales que derivaron en rescisiones anticipadas de las concesiones, tales como en los casos de “Aguas del Aconquija S. A.”, controlada por el grupo francés “Vivendi” en Tucumán; la de “Azurix S. A.”, de la norteamericana ENRON, en la provincia de Buenos Aires; o el de “Aguas del Valle S. A.” en Catamarca; vinculadas a la mala calidad del servicio y ausencia de medidas adecuadas en la infraestructura, tecnología y producción de agua potable, con el impacto ambiental como problemática creciente.

El Estado en sus distintos niveles (nacional, provincial, municipal) abandonó su rol de tal y se ocupó de garantizar al sector privado la cartelización de la prestación del servicio y un mercado cautivo con usuarios desprovistos de derechos y tutela efectiva.

Los entes reguladores incumplieron las pocas funciones de tutela y regulación establecidas, y sus funcionarios eran designados por el poder político de turno para favorecer al capital privado en desmedro de los derechos e intereses del ciudadano común.

Otro punto negativo fue el bloqueo sistemático a la intervención de las asociaciones de usuarios y consumidores, así como la neutralización y desatención de los reclamos por prestación deficiente del servicio.

La descarga del costo de las inversiones en las tarifas que abonaban los usuarios llevó a provocar incrementos de hasta el 106%, como en el caso de la concesionaria de Tucumán.

Durante el período de concesión privada -cuyos contratos impedían expresamente el aumento de tarifas-, éstas subieron el 88% en un contexto de estabilidad monetaria, mientras que el índice de precios minoristas fue del 7%.

La excusa de las inversiones y la recomposición de la ecuación económico-financiera que motivaba las renegociaciones permanentes de las concesiones se daba de bruces con la evaluación de los indicadores en la realidad: subejecuciones presupuestarias, obras inconclusas e incumplimientos de las metas y obligaciones del Plan de Mejoras y Expansión del Servicio (PMES).

En el área concesionada de Aguas Argentinas S. A. la cobertura del servicio de agua potable prevista en el contrato era del 88% de la población, y para servicios de cloacas se estipulaba una cobertura del 74%. En ambos casos, solo se llegó al 79% y 63%, respectivamente, quedando entre 800.000 y 1.000.000 de habitantes al margen de los mismos.

Entre 1.993 y 2.001 Aguas Argentinas obtuvo una rentabilidad promedio del 13% sobre facturación, que trepó al 20% por considerar la relación utilidades/patrimonio neto. En el resto del mundo, y tomando a EE. UU. y la Comunidad Europea como parámetros, la tasa de rentabilidad no supera el 6% en el mejor de los casos.

Frente al panorama extremadamente crítico, en 2.006 el gobierno nacional rescinde el contrato de concesión con la empresa “Aguas Argentinas S. A.” y asume la prestación del servicio en el área metropolitana bajo la forma jurídica de Sociedad Anónima, con el 90% de la titularidad de las acciones en manos del Estado Nacional y el 10% restante en manos de los ex trabajadores de Obras Sanitarias de la Nación bajo el Programa de Propiedad Participada de la ex concesionaria “Aguas Argentinas S. A.”

El Decreto 373/2.006 determinó que el porcentaje a cargo del Estado Nacional era intransferible y no podía ser disminuido bajo ninguna forma. Las sucesivas leyes 26.100 y 26.221 completaron el nuevo esquema de prestación y la regulación del servicio.

CONTEXTO ACTUAL

La gestión privada del servicio de aguas y saneamiento ha perdido vigencia a la luz de los rotundos fracasos experimentados. Subsisten aún las concesiones de las provincias de Salta, Corrientes, Formosa y Mendoza, amén de ciertas localidades de la provincia de Buenos Aires.

Las cooperativas, en cambio, han sorteado esta circunstancia y en muchos lugares del país se ocupan de la prestación con singular éxito desde su irrupción a mediados de la década del sesenta.

Argentina es el país que cuenta con mayor cantidad de cooperativas prestadoras de servicios de agua potable y saneamientos en toda América Latina. Según datos del Censo Nacional de 2.001, las cooperativas brindan el servicio en ciudades de hasta 50.000 habitantes, cubriendo los requerimientos de más de 4 millones de argentinos.

La flexibilidad ante las demandas de los usuarios, la planificación de obras y suministro, una tarifa razonable donde el afán de lucro no juega como factor determinante y la preservación del recurso a través de medidas preactivas han hecho de este sistema una herramienta bastante exitosa para las ciudades chicas y medianas del país.

No obstante, el déficit más ostensible se da en materia de desagües cloacales, ya que los recursos para financiarlos no están al alcance de las cooperativas y su implementación requerirá necesariamente el aumento sideral de las tarifas  y aún así resultaría insuficiente. Únicamente el Estado, en el marco de una política integral que contemple el interés público y los derechos humanos básicos de sus ciudadanos, podría acometer obras de semejante envergadura y con la celeridad que las circunstancias exigen, dada la gravedad del asunto.

En cuanto a la zona metropolitana, la empresa Aguas y Saneamientos Argentinos S. A. (AYSA S. A.) lleva adelante la prestación del servicio.

Aguas y Saneamientos Argentinos S. A. (AYSA S. A.) está ubicada dentro de la administración descentralizada, bajo la órbita de la Secretaría de Obras Públicas del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, según destaca la ONIG (Oficina Nacional de Innovación de Gestión) en su página oficial.

Sin embargo, funciona como una empresa que se rige por la legislación comercial vigente (la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales) y como tal opera en el mercado, teniendo el Estado Nacional un 90% de las acciones y el restante 10% los empleados de la empresa.

Su área de cobertura abarca la zona metropolitana, esto es la Capital Federal y 17 municipios del primer cinturón del Conurbano bonaerense agrupados en cinco regiones.

La Región Capital comprende únicamente a la Capital Federal.

La Región Norte abarca San Fernando, Tigre, San Isidro, San Martín, Vicente López.

La Región Oeste incluye Hurlingham, Ituzaingó, La Matanza, Morón, Tres de Febrero.

La Región Sudeste corresponde a Avellaneda, Lanús, Quilmes.

La Región Sudoeste la forman Almirante Brown, Esteban Echeverría, Lomas de Zamora, Ezeiza.

La política y supervisión de la empresa está a cargo del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios de la Nación, que dicta normas complementarias de gestión, aprueba el plan de negocios de AySA y supervisa su desenvolvimiento.

La Secretaría de Obras Públicas de esta cartera ministerial es la autoridad funcional entre el concedente y el concesionario; la Subsecretaría de Recursos Hídricos de la Nación actúa como autoridad de aplicación, impartiendo políticas, ejerciendo el poder de policía y el control material de la prestación del servicio, interviniendo en la planificación y economía.

Se ha dispuesto, asimismo, conformar una Agencia de Planificación que se ocupe de la elaboración de los Planes y Proyectos, del desarrollo de las Obras, de la elaboración de los Estudios de Impacto Ambiental y el establecimiento de Metas de Calidad.

El ente regulador del servicio es el ERAS (Ente Regulador de Aguas y Saneamiento), y su función es fiscalizar la calidad del servicio, verificar el cumplimiento del contrato de Concesión y proteger los intereses de los usuarios, para lo cual constituyó en su seno una Sindicatura de Usuarios.

El esquema de control se completa con una Comisión Fiscalizadora compuesta por el Estado Nacional con dos representantes de la SIGEN (Sindicatura General de la Nación) y uno del Programa de Participación Accionaria de los empleados, que se ocupan del control interno. El control externo lo lleva a cabo la AGN (Auditoría General de la Nación).

La empresa ha elaborado un Plan Director para el período 2.007-2.020 cuyo objetivo es la fuerte expansión de los servicios de agua potable y desagües cloacales, incorporando más de 1,5 millones de habitantes al servicio de agua potable y 3,5 millones al de desagües cloacales.

Asimismo se procedió a la renovación, rehabilitación, ampliación y desarrollo de la infraestructura sanitaria poniendo énfasis en la mejora de la salud pública, la calidad de vida y el medio ambiente.

Están en construcción: la Planta Potabilizadora “Juan Manuel de Rosas” en el Tigre; la Planta Depuradora del Bicentenario en Berazategui; la Planta Potabilizadora por Ósmosis Inversa en La Matanza, con tecnología de punta y la más grande de América del Sur; así como una Planta de Pretratamiento y estaciones de bombeo en la Cuenca Matanza-Riachuelo.

La empresa es una de las proveedoras de agua y servicios sanitarios más grandes del mundo, abasteciendo a casi 10 millones de usuarios. Se rige, además, por criterios estrictos de Responsabilidad Social Empresarial y elabora anualmente Reportes de Sustentabilidad alineados con los requerimientos de la OMS (Organización Mundial de la Salud).

El peculiar criterio organizacional elegido por la administración en la figura de AYSA no debe juzgarse solamente a la luz de los notables resultados alcanzados en el área de su cobertura, sino también en la conveniencia de utilizar una categoría jurídica híbrida que combina elementos propios del derecho privado con los del derecho público, complejizando su estructura y funcionamiento.

Quizás la herramienta idónea hubiera sido una Sociedad Anónima con Participación Estatal Mayoritaria, tal como se legisla en la Ley 17.318, si la intención era asociarla a capitales privados; o la ley 20.705 que legisla sobre Sociedades del Estado, en caso de proyectarla para que preste el servicio sin contribución del sector privado.

Lo cierto es que esta suerte de figura jurídica donde el Estado es el accionista mayoritario en un 90% y sus acciones son intransferibles, rigiéndose por el derecho privado con exclusión del derecho público (no se aplica el procedimiento administrativo de la Ley 19.549; ni el régimen del Decreto 1.023/01 que versa sobre Contrataciones de la Administración Pública Nacional; ni la Ley de Obras Públicas 13.064; ni la Ley de Empleo Público Nacional 25.164) termina siendo confusa y planteando dudas sobre su idoneidad en términos prácticos.

Respecto del control, existe un órgano de fiscalización interna propio de las sociedades comerciales denominado Comisión Fiscalizadora -con dos representantes de la Sindicatura General de la Nación (SIGEN) y uno por los miembros del Programa de Participación Accionaria-, conjuntamente con el mecanismo previsto por la Ley 24.156 de Administración Financiera y del Sistema de Control del Sector Público Nacional, esto es la Auditoría General de la Nación.

Esta superposición de controles burocráticos, al cual habría que sumar el que ejerce la Inspección General de Justicia (IGJ), no parece generar objeciones por el momento, aunque se aleja de los previstos por la legislación en materia de sociedades y empresas donde el Estado interviene activamente.

Los cuestionamientos aparecen cuando se aborda la eficacia del control efectuado por la SIGEN, toda vez que el mismo se reveló inoperante sobre la gestión de la ex concesionaria privada “Aguas Argentinas S. A.”, y en lo que hace a la transparencia de las compras y contrataciones directas que hace AYSA, excluida de la aplicación de normas de derecho público con preceptos muy estrictos.

En este último punto, las experiencias nefastas de contrataciones directas con empresas tercerizadas proveedoras de insumos o subsidiarias del Sindicato de OSN para obras determinadas donde se precarizaban las condiciones laborales, despiertan un interrogante serio.

La actividad de control del Ente Regulador de Agua y Saneamiento (ERAS) creado por la Ley 26.221 es realmente positiva y encomiable desde todo punto de vista.

La misión del ERAS consiste en controlar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la Concesionaria que se establecen en el mencionado texto legal y en el Contrato de Concesión, en especial en materia de prestación del servicio y la diagramación y el control de la contabilidad regulatoria de la Concesión, la relación con los usuarios y el contenido de las tarifas establecidas por la Autoridad de Aplicación y las facturas que emita la Concesión.

Se incluye en su seno al Defensor del Usuario, figura que aún está pendiente de implementación por el fracaso del Concurso Público y Abierto previsto para seleccionar al postulante.

Asimismo, existe una Sindicatura de Usuarios compuesta por representantes de cada una de las Asociaciones de Usuarios inscriptas en la Subsecretaría de Defensa del Consumidor del Ministerio de Economía y Producción de la Nación.

Este marco de participación directa y activa conferido a las organizaciones no gubernamentales de la sociedad civil es una nota positiva que se adecua a los tiempos modernos y contribuye a la mejor gestión del interés público.

CONCLUSIONES Y MARCO PROPOSITIVO

Desde el modesto punto de vista del autor, y en consonancia con la actual coyuntura de crisis mundial del sistema capitalista, se propugna la revalorización del rol del Estado Nacional en la delineación de políticas públicas que garanticen el goce de los derechos a sus ciudadanos, potenciado por criterios de gestión que apunten a la transparencia, la eficiencia, y a la participación activa de la sociedad.

Ante el estrepitoso fracaso del modelo privatista que solo persigue el lucro individual y desdeña el interés público y los derechos humanos, y considerando la exitosa intervención del Estado como instrumento de justicia social y equidad a lo largo de la historia y en el presente, se hace necesario replantear el concepto de servicio público, su prestación y marco regulatorio.

En ese sentido, es imperativo retomar los lineamientos de la Constitución Justicialista de 1.949, atribuyendo expresamente la titularidad de los servicios públicos al Estado en cualquiera de sus posibles niveles (nacional, provincial, municipal), pero calificando los servicios y determinando que los prioritarios permanezcan bajo la órbita de gestión estatal y no puedan ser transferidos bajo ninguna forma jurídica al sector privado (en el caso particular que motiva este trabajo, colocaríamos allí al servicio de agua potable y saneamiento).

Concretamente, se propone cambiar la forma jurídica de la actual “Aguas y Saneamientos Argentinos S. A.” constituyendo una nueva bajo el régimen de la Ley 20.705 de Sociedades del Estado, por ser la más idónea a los fines procurados y permitir que -con exclusión del capital privado- el Estado desempeñe la prestación efectiva del servicio público bajo un esquema unificado y con controles más estrictos que los de la esfera comercial en el marco de una sociedad anónima.

Su composición deberá incluir al Estado Nacional, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a las Provincias y a los Municipios dentro del espíritu federal que persigue nuestro sistema de gobierno, adecuando la prestación a las necesidades y realidades de cada lugar.

No es posible que en la Argentina existan 167 subsistemas diferentes de operación y gestión, sin una política coherente y unificada, fragmentado los niveles de accesibilidad y calidad del recurso, siendo el mercado el denominador común que potencia la marginalidad y conculcación sistemática del derecho al agua y a la salud pública.

Únicamente el Estado, con su intervención decidida y una correcta técnica legislativa, puede acabar con la atomización del sistema y sus consecuencias negativas.

Para ello es fundamental tomar como referencia la vieja Ley Orgánica de Obras Sanitarias de la Nación Nº 13.577, cuyos principios y disposiciones permitieron que en su momento la Argentina desarrollara una ingeniería sanitaria de avanzada en el mundo, universalizando el acceso al agua de todos sus habitantes.

En el caso de las ciudades y municipios donde existan cooperativas prestando el servicio, éstas deberán someterse a una Consulta Popular vinculante que decida sobre su continuidad o estatización, aplicándose en consecuencia el régimen de expropiación previsto por nuestro ordenamiento; o bien garantizar su continuidad bajo las pautas de las políticas públicas que el Estado fije en materia de agua potable y saneamiento.

Muchas cooperativas carecen de los recursos necesarios para obras de saneamiento y solo pueden garantizar la provisión de agua potable, por lo que sería ilógico que el Estado acometiera las mismas con grandes inversiones y el operador privado continúe operándolas. De ahí que nos inclinemos por la estatización como instrumento.

A priori, será menester declarar que “el agua es un derecho humano fuera del comercio” y el saneamiento una política de estado tendiente a prevenir la contaminación ambiental y preservar la salud pública.

La consecución de un Plan Nacional Federal de Manejo Sustentable de los Recursos Hídricos a fin de asegurar las fuentes de aprovisionamiento racional y constante, es imprescindible en términos de política sanitaria y ambiental, de manera concomitante a todo Plan de Obras y a la política preventiva del Estado en el ámbito de la Salud Pública.

Del mismo modo, se propugna el sostenimiento y la potenciación de los mecanismos de control y participación social activa en la formulación de políticas de gestión, tales como las Audiencias Públicas y el funcionamiento de la Defensoría del Usuario.

La revisión de las categorías de usuarios deberá hacerse en función de parámetros objetivos que permitan cobrar más a los usuarios de mayor consumo y poder adquisitivo, permitiendo que la diferencia financie los costos de las Tarifas Sociales para los sectores más vulnerables de la población.

La reducción de los índices de morosidad con un fuerte “compromiso social” de los usuarios debe ser también una política de gestión que sustente la eficiencia del servicio en equilibrio con la garantía de “limitar el corte del servicio” en casos de indigencia.

Esta postura no implica un retroceso hacia el estatismo a ultranza, sino que por el contrario, en estricto honor a la verdad, es el resultado de una evaluación objetiva de la crisis mundial del sistema capitalista y sus operadores privados en la gestión invasiva de los asuntos públicos, y el impacto negativo sobre las sociedades a las que se empecinó en categorizar como meros consumidores y usuarios.

La década del 90 ha sido suficientemente aleccionadora para la Argentina en ese aspecto, demostrando el estrepitoso fracaso de la ola privatista en la gestión de los servicios públicos.

Sostiene Ismael Mata en su artículo Noción Actual del Servicio Público (Ensayos de Derecho Administrativo, Ediciones RAP), que la noción de servicio público constituye uno de los capítulos más controvertidos del derecho administrativo, debido en parte a la creatividad y narcisismo de los autores que la han desarrollado con total prescindencia del marco normativo en el que debieron insertar sus comentarios.

Hay cierta razón en este aserto, a lo cual habría que sumar la insoslayable carga ideológica de los mismos, condicionante principal de todo ensayo u opinión doctrinaria.

El mismo Mata señala que la teoría de los servicios públicos nace en Francia al calor de la teoría socialista de la cooperación, en la década de 1.870, tras la derrota gala ante Prusia, y se instala en nuestro país con las enseñanzas de los juristas Bielsa y Villegas Basabilvaso, que no repararon en la diferencia de sistemas político y judicial que nos separaba de Francia.

De ahí que la Titularidad estatal de los servicios públicos despertara un arduo debate entre los doctrinarios, potenciado por las etapas de mayor o menor grado de intervencionismo del Estado en la economía y su contracara de privatizaciones generalizadas.

Sin embargo, es esclarecedor el punto de vista vertido por Jorge Luis Salomoni en su Aporte para una discusión sobre la titularidad estatal de los servicios públicos (Derecho Administrativo, Obra Colectiva en homenaje al Profesor Miguel Marienhoff, dirigida por Juan Carlos Cassagne) pues toma en consideración la noción de Estado que vislumbró nuestra Constitución Nacional en sus orígenes y el régimen de derecho público del cual partieron los constituyentes originarios en 1.853, puntualmente el viejo artículo 67 inciso 16 de la vieja Carta Magna.

En él se legitimó la explotación de los servicios públicos por medio de los particulares y a través de concesiones que no hacían sino enfatizar la idea de que era el Estado el titular de los mismos y por conducto de su legislación normativizaba las condiciones de prestación y las potestades de la Administración durante la ejecución del contrato de concesión.

Esta originalidad de nuestros constituyentes parió un concepto novedoso que fue precursor en la materia a las propias concepciones de la Corte Federal norteamericana y del Consejo de Estado Francés, y en ese sentido resulta interesante la influencia de Alberdi con su doctrina de la libertad económica en relación a la potestad estatal de intervención en la sociedad y en la esfera individual.

El mismo Alberdi señalaba que el único fin del Estado no era la producción y aplicación del derecho solamente, sino la garantía en la iniciativa y cooperación de la común felicidad por otros medios.

Su obra de 1.837 Fragmento Preliminar al Estudio del Derecho contiene aspectos fundamentales que dan la pauta que el derecho del Estado, por ser el derecho de todos, estaba por sobre el derecho privado.

Un pormenorizado análisis de todas las posiciones doctrinarias, siempre a la luz de la idiosincrasia de nuestra comunidad y la necesaria contextualización histórica del derecho propuesto, analizando los resultados y la dimensión socio-cultural de sus preceptos, me permite concluir que es inoportuno apartar al Estado de su rol institucional e impregnar nuestro sistema jurídico de ideologías neoconservadoras excluyentes.

Profundizar estos argumentos excede el propósito del presente trabajo.

En franca disidencia con Héctor Mairal (La Ideología del Servicio Público, Revista de Derecho Administrativo nº 14, septiembre-diciembre de 1.993), para quien la noción de titularidad estatal de los servicios públicos es innecesaria, imprecisa e inexacta, el autor de esta monografía se ubica en sus antípodas por todos los argumentos vertidos.

La historia, en su necesaria e inexorable vinculación realista con el derecho, y la consideración del rol primordial del Estado como instrumento ordenador de las relaciones sociales y económicas, ha sido lo suficientemente aleccionadora para nuestro país en lo que respecta al resultado nefasto de las privatizaciones de los servicios públicos.

La solidaridad y el bien común son fines supremos que solo el Estado puede garantizar.

Concluyo estas líneas con algunos fragmentos del viejo artículo 40 de la Constitución Nacional de 1.949 -abrogada por la brutal dictadura cívico-militar de 1.955-58-, que decía:

“La organización de la riqueza y su explotación tienen por fin el bienestar del pueblo, dentro de un orden económico, conforme a los principios de la justicia social (…)

Toda actividad económica se organizará conforme a la libre iniciativa privada, siempre que no tenga por fin ostensible o encubierto, dominar los mercados nacionales, eliminar la competencia o aumentar usurariamente los beneficios (…)

Los servicios públicos pertenecen originariamente al Estado, y bajo ningún concepto podrán ser enajenados o concedidos para su explotación (…)

Si el agua y la salud constituyen derechos humanos fundamentales, a los cuales debe atenderse sin objeciones de ninguna naturaleza, tanto en virtud del sentido común hacia la condición humana como por imperativo expreso de los tratados internacionales y el orden constitucional vigente, ninguno podrá cuestionar el rol inexcusable y preponderante del Estado en la materia.-